Diante da atual realidade das relações conjugais, onde muitas vezes
os pais separam-se ou mesmo nunca viveram juntos, a legislação
brasileira adaptou-se a nova realidade, para garantir o bem estar e a
proteção das crianças, porém, as obrigações e os deveres oriundos do
poder familiar continuam a ser exercidos conjuntamente.
É o que a legislação estabelece?
O Código Civil, no artigo 1.632, prevê que não há qualquer alteração
na relação entre pais e filhos em caso de dissolução do casamento ou
união dos primeiros, veja-se:
“Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união
estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao
direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.”
Entende-se, então, que a convivência física direta com os filhos, nos
casos de pais separados, evidentemente sofrerá mudanças (com visitas
marcadas e pré-estabelecidas), contudo as obrigações e os deveres
oriundos do poder familiar continua a ser exercido
conjuntamente. O mesmo ocorre nos casos em que o casal sequer coexistiu,
ou seja, nem “morou junto”. Isso quer dizer que, os deveres e
obrigações frente ao filho são os mesmos, como fiscalizar a educação,
garantir o desenvolvimento saudável da criança, tanto físico como
emocionalmente, etc.
Na prática, nesses casos em que não há convivência entre os pais, é
preciso estabelecer quem é o guardião da criança, para que possa
representá-lo em todos os atos da vida civil e proteger seus direitos
perante todos.
Isso gera um pouco de confusão, já que se confunde o poder familiar com a guarda legal.
Esclareço.
Poder familiar é inerente à relação pai/filho, só se desfazendo com a
morte de um deles, ou com a suspensão/perda determinada por ordem
judicial. Assim, o que muda é apenas a convivência física diária entre
pais e filhos.
Já a guarda é um instituto legal previsto nos
artigos 1.583 e seguintes do Código Civil e, em especial nos artigos 33 e
seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Assim, tem-se:
“Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material,
moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o
direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
§ 1º A
guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida,
liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto
no de adoção por estrangeiros”.
Entende-se que a obrigação do guardião não difere da obrigação
oriunda do poder familiar, já que compete aos pais, prestar assistência
aos filhos, proteger a criança ou adolescente de toda e qualquer
situação de risco e garantir seu pleno desenvolvimento.
Enquanto os pais estão convivendo, seja em união estável ou
casamento, o poder familiar e a guarda é exercida conjuntamente por
ambos, mas com ruptura do convívio entre os genitores, ou a sua
inexistência, é necessário a definição da guarda legal da criança,
respeitando o melhor interesse do menor, podendo ser unilateral,
alternada ou compartilhada.
E qual a diferença entre estes três tipos de guarda? Esclareço.
A guarda compartilhada foi instituída pela Lei
11.698/08. É nada mais que, quando os pais são separados, divorciados ou
com dissolução de união estável, ambos os pais detêm a guarda jurídica
dos filhos, sendo que a guarda física pode ou não ser alternada. Nesta
modalidade, os pais tomam em conjunto as decisões referentes aos filhos,
(como qual escola estudar, atividades complementares, etc.) o que dá
continuidade à relação de afeto edificada entre pais e filhos e evita
disputas que poderiam afetar o pleno desenvolvimento da criança.
Para que a guarda compartilhada consiga atingir seu objetivo, a
participação conjunta dos pais nas decisões que envolvem os filhos se
torna necessária a convivência harmônica entre os genitores.
Em trata-se de guarda alternada, esta é uma criação
doutrinária e jurisprudencial, eis não há previsão deste instituto no
código civil, que prevê apenas a guarda unilateral ou a guarda
compartilhada.
Como se acontece a guarda alternada? É a alternância de residências, o
menor então, teria duas residências, permanecendo uma semana com cada
um dos pais.
Francamente, acredito que não é aconselhável a guarda alternada, pois
a criança não tem rotina e este também é o entendimento dos Tribunais,
posto que é prejudicial à saúde e higidez psíquica da criança, tornando
confusos certos referenciais importantes na fase inicial de sua
formação, como, por exemplo, reconhecer o lugar onde mora, identificar
seus objetos pessoais e interagir mais constantemente com pessoas e
locais que representam seu universo diário (vizinhos, amigos, locais de
diversão etc.).
Veja-se, na guarda compartilhada o menos mora com um dos genitores, na alternada, mora com os 2.
No que tange a guarda unilateral, a previsão legal é que somente poderá ser fixada se não possível a compartilhada.
A guarda unilateral, prevista no artigo 1.583 do
Código Civil, é aquela “atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o
substitua”, cabendo ao juiz atribuir a guarda ao genitor que possuir
melhores condições de proteger os direitos da criança e do adolescente, o
que nem sempre é fácil de determinar, convenhamos.
Na prática, como já mencionado em outros artigos publicados neste
Blog, a guarda dos menores normalmente fica com a mãe, que nem sempre
seria a melhor opção. Enfim, independentemente de quem fica com a
guarda, conforme visto anteriormente, ambos continuam com o poder/dever
de proteger e garantir o desenvolvimento saudável de seus filhos.
Ao genitor que não ficou com a guarda, atribui-se o direito de
visitação e convivência, além da obrigação de supervisionar os
interesses do filho, conforme dispõe o artigo 1.589 do Código Civil.
Esse direito de convivência pode ser regulamentado segundo a
concordância de ambos os genitores ou por determinação do juiz,
levando-se sempre em consideração o melhor interesse da criança e do
adolescente.
As visitações devem ser estipuladas com o máximo de cuidado, de forma
que o genitor não fique grandes períodos sem ver a criança, ainda que
possa lhe falar por outros meios, como telefone e internet, não
esquecendo que presença física do genitor na vida da criança lhe traz
segurança e conforto.
Entretanto, alguns pais, que geralmente não aceitaram bem a
separação, utilizam-se do direito de guarda para minar o afeto da
criança para com o outro genitor, aproveitando-se de presença diária
para influenciar negativamente a criança contra aquele que só pode vê-lo
em dias específicos. Conduta hoje nominada alienação parental, tema já
tratado Blog Questões Legais.
O fato é que, a guarda deve ser estabelecida de acordo com o melhor interesse da criança,
garantindo-lhe o desenvolvimento pleno e saudável dentro da convivência
familiar com ambos os genitores e a decisão deverá ser tomada de acordo
com cada caso.
www.meuadvogado.com.br
Que problemas há em o filho conviver em casas separadas? Eu fico perplexo com tal entendimento. Se moram na mesma cidade tudo bem. Mas quando os país moram em cidades diferente? Mesmo sendo compartilhada, tem que haver um período em que o pai (porque geralmente quem sai prejudicado no que se diz respeito a convivência é o pai) possa passar um tempo com o filho. Se um dos pais resolveu se mudar, foi pensando nele. Dificilmente pensou no filho e na convivência com o genitor
ResponderExcluirNada impede que o criança fique, por exemplo, 15 dias na casa de um e 15 na casa de outro. A criança irá conviver com ambas as famílias. Esse negócio de rotina é desculpa. O interessante é a criança conviver com os pais, não com vizinhos, tios e outros que mal convivem com outros de relações próximas.
Guarda alternada eu vejo um se responsabilizando pela criança sem a interferência do outro. Acho muito injusto a palavra visita ai próprio filho. Não estou indo a um zoológico, a um parque, a um parente com pouca convivência onde vou visitar e ver comi estão as coisas e ir embora. E o direito de convivência entre pais e filhos? Até porque como posso me responsabilizar pelas nesse cidades físicas, educacionais, financeiras e entre outras coisas se nem posso conviver com o meu próprio filho? Para mim, esse tipo de desculpa é uma forma de alienação parental.
Bom dia.
ExcluirConforme referi no texto, "O fato é que, a guarda deve ser estabelecida de acordo com o melhor interesse da criança, garantindo-lhe o desenvolvimento pleno e saudável dentro da convivência familiar com ambos os genitores e a decisão deverá ser tomada de acordo com cada caso".
Por este motivo, quando não há consenso entre os pais quanto a forma de guarda e visitação do filho, o Poder Judiciário determina a realização de estudo social através de equipe multidisciplinar para decidir qual a melhor forma de convivência com o filho.
O que realmente nunca pode ocorrer é um dos pais, ou ambos, se "utilizar" do filho como arma contra o outro.
Agradeço seu comentário e fico à sua disposição.
Concordo com você quando diz a "utilizar" o filho. No entanto, eu vejo que o genitor que faz tal coisa não é punido. Principalmente quando o responsável por tal ato é a mãe.
ExcluirAcho que pais deveriam ser menos egoístas e que a justiça fosse menos arcaica e lenta. Assim, as coisas encaminhariam corretamente.
Agradeço a atenção. Abraços
Erros ortográficos eu peço desculpas. Corretor automático. Em "nesse cidade" quis dizer necessidade
ResponderExcluirBom dia.
ResponderExcluirConforme referi no texto, "O fato é que, a guarda deve ser estabelecida de acordo com o melhor interesse da criança, garantindo-lhe o desenvolvimento pleno e saudável dentro da convivência familiar com ambos os genitores e a decisão deverá ser tomada de acordo com cada caso".
Por este motivo, quando não há consenso entre os pais quanto a forma de guarda e visitação do filho, o Poder Judiciário determina a realização de estudo social através de equipe multidisciplinar para decidir qual a melhor forma de convivência com o filho.
O que realmente nunca pode ocorrer é um dos pais, ou ambos, se "utilizar" do filho como arma contra o outro.
Agradeço seu comentário e fico à sua disposição.